《民法典》下抵押權與質權的異同和修改建議

文/民法學博士、律師  曹圣明

     2020年5月28日，新中國首部以法典命名的法律《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）正式審議通過。新法中，物權編之第四分編，第16章、第17章、第18章、第19章四個章節對擔保物權制度進行了設定。就類型而言，擔保物權分為抵押權、質權和留置權三種。其中，由于抵押權和質權（動產質權和權利質權）是現實生活中適用最多、最為有效的擔保債務履行、實現債權人債權的擔保物權類型，規定更為詳盡。《民法典》中，有關抵押權制度的（包括一般抵押權和最高額抵押權）條文多達30個，動產質權制度條文亦有14個。一方面，抵押權制度和質權制度有相同之處，比如，均具有擔保債權人實現債權的功能和作用；另一方，在法律制度設計上，這兩種類型的擔保物權也存在重大區別。

     一、抵押權和質權相同之處

    依據《民法典》設定的原則體系結構做簡單說明。

  《民法典》第394條：為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

 《民法典》第425條：為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。

    從這兩條規定不難看出：首先，抵押權和動產質權，其功能上都是為了擔保到期債務的履行，在債務人或者第三人具有處分權的動產（權利）或者不動產之上設定的一種物權負擔，都有預防債務人或者第三人的動產或者不動產變動，擔保債權人債權實現的功能，也都屬于《民法典》規定的擔保物權類型；其次，在效力上，抵押權或者質權都具有相同的、對抗其他債權人的優先受償的屬性；再者，抵押權和質權的設定均以債權的存在為前提，是依附于主債權的從權利，都具有從屬性。

    二、抵押權和質權的區別

  （1）抵押權和質權的生效要件、公示方式不同。

    依據《民法典》第208條之規定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓應當依照法律規定交付。又見法典第402條和403條規定：以不動產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立；以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人?？梢?，不動產抵押權只有經過登記后才發生物權效力，動產抵押權無需登記也發生物權效力。

     在這里，動產抵押權不登記也發生對抗債權效力，就《民法典》的這一制度設計來看，動產物權與債權具有相同效力，均具有對抗第三人的效力，這導致了物權和債權效力沒有分別，使得物權的絕對性、對抗性、可支配性受到了挑戰。這一制度設計與傳統民法中的抵押制度相比雖具有特殊性，但無從知道其規制理由和立法例。

     質權是以動產、權利的交付占有為前提的擔保物權類型。依據《民法典》第429條規定：質權自出質人交付質押財產時設立。也就是說，出質動產未交付受質人（債權人）占有的話，質權不發生效力。

     不難看出：《民法典》對不動產物權歸屬和內容的確認，采用的是形式主義立法模式，即登記生效；一般動產物權的設立、變動，采用的是占有交付主義模式。由此，抵押權登記成為抵押權的生效條件，即未經“登記”則抵押權設定不成立，不具備擔保物權對抗效力，債權人也就不享有對不動產或者動產變價款的優先受償權。而動產質權生效的前提條件是，出質人將特定質物動產交付受質人即債權人，使受質人對特定動產具有事實上的管領力，即只有“交付”了，質權設定才成立，才發生質權效力。因此很顯然，抵押權和動產質權的區別之一，是設立的生效要件不同。

      抵押權的設立，是抵押合同各方當事人依據約定及法律規定，到不動產登記機構申請辦理不動產抵押登記，然后進行不動產抵押權登記公示，公示后抵押權設定正式成立，這時它才發生物權效力或者物權對抗效力。因此，抵押權的公示方式是登記公示。而動產質權的設立，是質權人與出質人依據合同約定，由出質人將質物動產或者權利證書交付與質權人，使質權人對質物具有實際管控支配力，進而質權設定正式成立。可見，質權人對質物的事實占有是質權生效的要件，質物的交付占有是質權的公示性表征。

  （2）抵押權和動產質權的客體不完全相同。

依據《民法典》第395條：債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權；（3）海域使用權；（4）生產設備、原材料、半成品、產品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運輸工具；（7）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。該條款對抵押財產的范圍作了規定，明確了不動產和動產之上均可設定抵押權。而《民法典》第429條則明確規定：質權僅能在動產之上設立?？梢?，抵押權和質權的標的物范圍（客體）是不同的。

      關于動產抵押權，因為有其特殊性，值得特別關注。因為按照《民法典》，“以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人”（民403）；并且，即便是登記了的動產抵押權，也不具有對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人（民404）。很顯然，動產抵押權的設立依法不轉移標的物占有，不進行抵押權登記，而這必然導致動產抵押權的對外公示性缺失。另依據物權理論，動產抵押權不具有物權性，僅僅是合同債權的相對性，動產抵押權人僅能享有合同債權，不享有對擔保物的優先受償權，這樣一來，設定動產抵押權的功能效力必定被弱化。那么，到了交易實踐中，設定動產抵押權就將難以實現對抵押人利益的有效保護，必然產生難以解決的糾紛。

    三、“比較法”與《民法典》比較視角下的抵押權

傳統民法中，例如，德國民法（1113）、日本民法（369）、我國臺灣地區民法（860）等法律體系，其擔保物權制度中，一般抵押權標的物均為特定的不動產（土地及建筑物），質權標的物為動產或者權利。只有美國1963年公布的“動產擔保交易法”第15條，創設了動產抵押制度：債務人不履行債務的，抵押權人可以占有該動產，可以出售、變賣該動產，從價款中優先受償[ 王澤鑒著 《民法物權》第367頁。北京大學出版社2009年版]。我國《民法典》第395條規定：一般抵押權關系的客體為可以處分之財產，將不動產和動產均作為抵押關系的客體，該制度與傳統民法相比較，其特殊之處在于有意充分發揮擔保物權的功能性，創新性十足，但就法典的內在體系而言，其對債權人利益的保護、擔保物權的價值理念及法律原則一慣性的堅守上則略顯不足。

     四、建議修正《民法典》第395條及“質押財產”這一用語

   （1）建議在擔保物權的客體中，刪除《民法典》第395條的第四項內容，即把“生產設備、原材料、半成品、產品”剔除出抵押標的物的范疇。

     現實中，以這些動產作為抵押標的物進而設定抵押權的案例較為少見。同時，在比較法中，傳統大陸法系國家和地區的法律中，也很少見到有將此類動產作為抵押權客體的做法。這些動產可以僅作為設立動產質權時的客體存在，并且，以之為客體設立質權可以實現以之為客體設立抵押權相同的功能和效果，登記效力的原則也可以同時得到貫徹。另外，允許《民法典》第395條第五、第六項中提到的船舶、航空器、交通運輸工具在登記后作為抵押權的客體存在，體現的是對物權登記生效、無權對抗性原則的貫徹，也堅持了法律內部體系的一慣性。在司法實踐中，這對化解交易矛盾和糾紛極為有利。

       法律是嚴肅的，建議修改《民法典》第425條到第439條等條文中有關“質押財產”的用語。本人認為“質押財產”一語在法律的語言環境中不太合適。質押一詞包含有質權、抵押兩種相同的意思，質押一詞存在意思上的重復。另外，財產概念是一個泛稱，不是一個確切的法律概念，一切具有價值的有形的動產或者不動產以及具有價值體現的權利等都可以叫做財產。這些動產、不動產或者具有一定交換價值的權利，它們之上并不是都可以設定質權，質權的客體為動產、財產性權利，不動產不屬于質權標的。所以，“質押財產”一詞，在法律文本中是不確切的，應當給予更正。將“質押財產”一詞更正為質物或質權標的物，更為確切、具體和合適。在發達國家和地區的法典中也同樣做了這樣的規定：在動產質權中，出質人為債務人或者第三人，債權人為質權人，交付的動產為質權標的物或者叫做質物。本人比較贊成這樣的用語。

﹝下 篇﹞·人物 

曹圣明律師：“我更關注的是如何將律所做強”

     自2009年創建以自己名字命名的律師事務所以來，轉眼已是十余年過去，這期間，無論周遭如何“喧嘩”，曹圣明律師始終不為所動，只是安安靜靜、心無旁騖地朝著自己一開始就確立了的個人精品所的目標執著邁進。

    曹圣明出生于河南省商丘市。1992年取得律師資格，并開始律師執業生涯。翌年，調入河南省洛陽市三葉律師事務所。1996年，事業上已經小有成就的他，毅然來到北京，到北京市方舟律師事務所執業。2009年，正式創建北京曹圣明律師事務所。

    縱觀他近30年的執業歷程，曹圣明律師一直很注重理論與實踐的結合。學業上，2004年他獲得了法律碩士學位，2008年又師從中國社會科學院法學研究所法學家孫憲忠教授，成為一名民法學博士。實務方面，數百起案件的磨礪和積累，除了使其業務技能日益圓熟，還加深了他對中國法治問題的認識，促使其投身到了論文、專著的撰寫中。其中，他的代表性作品《土地征收法律制度及完善》一書，參照了世界各國先進立法經驗，為我國土地征收走向制度化、法律化提供了有益的參考。如今，他手頭還有幾篇論文正待收尾，可能會于今年發表。曹圣明說，“律師開展法律實務，必須要先吃透法條，掌握相關法律的立法宗旨、立法依據、立法原則和立法意圖等，首先在專業上做個‘明白人'。一方面，要用理論來指導實踐，另一方面在實踐中要善于發現問題，指出法律漏洞，可能的話，再給出改進的建議，進而推動法律體系的進一步完善?！?/span>

    長期堅持在“吃透法條”的基礎上辦案，有時會令曹圣明在擬定辦案策略時，思維和視野會變得更為開闊。

    日前，他接手的內蒙古的一個二審案件，一家礦企露天采煤作業時，周邊的道路、房屋出現了裂縫，于是，屋主和礦企打起了官司。一審，法院判曹圣明的委托人敗訴，接手案件后，曹圣明發現法院適用法律關系有誤，屋主和礦企曾達成賠償協議，因此該案屬于合同約定之訴而非損害賠償之訴，隨后，他向法院提交了新的律師代理意見書，結果未等開庭，法院便通知他，勝訴。

    除此之外，承辦征地拆遷等案件時，曹圣明更傾向于采用行政復議的方式來解決。有時行政復議是一種高效便民的程序，對此曹圣明深有體會，“行政復議程序簡化，時間成本和金錢成本都明顯要低于行政訴訟程序，并且，還能一定程度上規避地方保護主義?！?/span>

  “代理這類案件，我很多時候是從程序違法的角度切入的。”他說。

     作為一家以個人精品所為定位的律所，曹圣明這些年代理的主要是民商事案件，而且，其中不少是二審、再審案件，基本上復雜，困難，糾錯是這些案件的基本特征。眾所周知，再審案件的改判率很低，很難體現律師的作為，對律師而言收入也不算高。盡管如此，曹圣明卻在這一細分領域堅守多年，對此他表示，“歸根結底，我們是法律人，肩負著法律人該有的職責。有些案子如果大家都不接，老百姓的救濟途徑就沒辦法保障了?！?/span>

      長久以來，曹圣明對于律所的規?；l展似乎一直保持著足夠的定力，不怎么著急。他說，首先，我們顯然不能簡單地以律師掙錢的多少來評判一家律所的成敗，另外，不可否認，律所的規模擴張對法律服務需求者會形成天然的吸引力，會形成品牌溢價，但從實踐來看，最終做事的還是律師個人或者其團隊，他們的個人能力和專業素養才是決定案件代理質量的關鍵，“所以，相對于規模，我更關注的是如何將律所做強，提升每個律師的核心競爭力。”

     很顯然，這是一條更為艱難的路。但惟其艱難，才更顯勇毅和可貴。